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【释义】1

一、前提条件1

目录1

前言1

第一章　建筑商之四大法宝1

第一节　建筑商之第一大法宝：“以送审价为准”1

一、惩罚说2

【法理分析】2

二、约定期限的理解2

三、“不予答复”的理解2

四、逾期不结算的后果2

二、违约说6

三、默示说11

四、诉讼时效说13

六、作者观点14

五、除斥期间说14

一、建设领域中工程造价以建筑商送审造价为准的历史发展16

【背景与理由】16

二、本条解释出台的背景和理由19

一、建筑商应当和发包人有完整的书面约定20

【实务操作】20

二、建设工程施工合同对审价期限（时间）必须有明确约定21

三、送审资料（竣工结算文件）应当齐全22

四、送审资料必须有发包人的签收23

六、审价期限届满后，建筑商应立即向发包人发出工程造价以送审价为准的函件24

五、签收单上要能够反映出总造价，或在签收簿上写明总造价24

【提示要点】25

一、适用范围26

【释义】26

【建议】26

第二节　建筑商之第二大法宝：“黑白合同”的效力认定26

三、实质性条件27

二、前提条件27

【法理分析】31

一、建设工程合同的特殊性32

二、建设工程“黑白合同”的形成原因及表现形式34

三、建设工程“黑白合同”的司法实践及相关法律规定35

四、司法解释对《招标投标法》第46条的探索37

一、《招标投标法》第46条的立法宗旨39

【《招标投标法》第46条的理解】39

三、适用的前提条件40

二、适用的范围40

六、“黑白合同”的效力认定41

五、建设工程合同实质性内容的范围41

四、适用的实质性条件41

七、招投标形成的建设工程合同实质性内容的合法变更42

【实务操作】43

【最高立法机关对“黑白合同”的态度】43

【建议】44

【提示要点】44

二、计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准的情形45

一、计价标准和计价方法有约定的按约定处理45

第三节　建筑商之第三大法宝：“计价方法以当地建设行政主管部门发布的为准”45

【释义】45

【法理分析】46

一、定额计价法47

二、清单计价法50

三、定额计价法和清单报价法的区别51

四、第二款的制定依据52

一、认真做好投标标书53

【实务操作】53

五、适用范围53

二、怎样签订好建设工程施工合同56

三、签证等书面文书57

二、时间限制57

第四节　建筑商之第四大法宝：“实事求是原则”57

【释义】57

一、前提条件57

四、“实事求是”原则58

一、工程量59

【法理分析】59

二、工程量签证60

三、工程量计算的历史发展62

一、“低中标，勤签证，高索赔”原则63

【实务操作】63

二、签证的情形64

三、签证中应注意的问题69

四、工程索赔70

二、本条认定合同无效的依据是《合同法》第52条第5项的规定，即违反法律法规的强制性规定的合同无效71

一、本条适用对象限定在建设工程施工合同71

第二章　合同效力71

第一节　建设工程施工合同效力71

【释义】71

一、合同的成立和生效72

【法理分析】72

三、注意严格区别合同无效和合同解除72

四、其他合同无效情形72

二、合同无效规定73

三、正确理解《合同法》第52条第5项的规定74

四、建设工程施工合同无效77

一、各国建筑法对建设工程合同的承包人实行管理，有不同的制度规定78

【法理分析】78

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的78

【释义】78

一、承包人78

二、法定资质78

三、超越本企业资质等级78

【法律依据】78

一、立法实践的发展80

【背景与理由】80

二、发达国家对建设工程的管理80

三、我国建筑企业的资质管理80

二、司法解释的发展83

三、争议问题84

一、实践中的表现86

【实务操作】86

二、挂靠行为87

一、实际施工人87

二、提示要点87

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的87

【释义】87

一、《建筑法》有关挂靠的规定有其不完善之处88

【法理分析】88

【法律依据】88

司法解释的发展89

【背景与理由】89

二、资质管理规定的不完善之处89

一、实践中的表现91

【实务操作】91

三、挂靠的应对方法92

二、挂靠的认定92

一、国外的规定及发展93

【背景与理由】93

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的93

【释义】93

【法理分析】93

二、建设工程招标制度在我国的发展94

三、司法解释的发展96

【背景与理由】97

一、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目98

【释义】98

必须进行招标而未招标的98

四、法律或者国务院规定的其他必须招标的项目99

三、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目99

二、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目99

一、必须招标的未招标100

【实务操作】100

【法律依据】100

【法律依据】101

【释义】101

二、续标101

三、化整为零，规避招标101

中标无效101

【释义】101

中标无效之一：中标通知发出后，招标人改变中标结果101

【法律依据】102

二、适用的实质条件102

【实务操作】102

中标无效之二：招标代理机构违反保密义务者或招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的【释义】102

一、适用的前提条件102

一、投标人串通投标的行为103

【释义】103

中标无效之三：招标人泄露应当保密的情况的行为103

【释义】103

一、适用的前提条件103

二、适用的实质条件103

【法律依据】103

中标无效之四：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标103

贿104

三、投标人为了获取中标，采取向招标人和评标委员会成员行104

二、投标人与招标人进行串通104

【法律依据】105

二、以其他方式弄虚作假，骗取中标的105

【法律依据】105

【实务操作】105

中标无效之五：弄虚作假，骗取中标105

【释义】105

一、以他人名义投标105

适用条件106

【释义】106

中标无效之六：违法进行实质性内容的谈判106

二、依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人107

一、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的107

【法律依据】107

中标无效之七：中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的【释义】107

二、实质条件108

一、前提条件108

【法律依据】108

第二节　工程验收合格的处理原则108

【释义】108

一、我国合同无效处理原则的发展109

【法理分析】109

二、建设工程合同无效后的返还111

一、司法解释的发展112

【背景与理由】112

二、各地人民法院的探讨114

【争议问题】118

【实务操作】119

一、前提条件120

【释义】120

一、认真做好投标标书和签订好合同，把合同的计价方式定在一个比较合理的数字120

二、要认真把握工程质量关120

第三节　合同无效，工程验收不合格的处理原则120

三、归责方式121

二、实质条件121

【法律依据】122

第四节　违法转包、分包合同的处理原则123

【实务操作】123

【背景与理由】123

司法解释的发展123

【法律依据】124

【释义】124

【释义】124

建筑商非法转包124

【法律依据】125

【释义】125

建筑商违法分包125

四、收缴的对象126

三、被收缴的主体126

挂靠126

对追缴问题的规定126

【释义】126

一、前提条件126

二、收缴的实质条件126

【法理分析】127

【法律依据】127

司法解释的发展129

【背景与理由】129

【实务操作】130

【法理分析】133

二、实质条件133

第五节　施工中取得资质的，按有效处理133

【释义】133

一、前提条件133

一、立法的发展134

【背景与理由】134

二、司法解释的发展135

一、前提条件136

【释义】136

【实务操作】136

第六节　垫资原则按有效处理136

二、建设工程中的带资、垫资问题是一个比较敏感的、综合的、复杂的问题137

一、建设工程施工合同中带资、垫资的性质137

二、约定的限制137

【法理分析】137

一、实践中的发展139

【背景与理由】139

二、司法解释的发展146

【争议问题】149

一、实践中的表现154

【实务操作】154

二、提示要点155

二、引进国外成熟的担保制度和保险制度157

一、制定较为完善的法律法规，禁止带资、垫资现象的出现157

【建议】157

四、加大执法力度，严肃查处违法违规行为158

三、健全和完善有关制度158

分包合同159

二、劳务作业的建筑商须与总承包人，分包人签订书面的劳务159

五、规范有形建筑市场的运行，创造公开、公正、公平的竞争环境159

六、抓好工程建设数据库管理和计算机网络建设159

第七节　劳务分包与工程转包159

【释义】159

一、前提条件159

二、转包160

一、劳务分包160

三、当事人的范围160

【法理分析】160

【背景与理由】161

【法律依据】162

【实务操作】163

一、前提条件164

【释义】164

第三章　合同的解除权164

第一节　发包人的合同解除164

一、合同解除的概念165

【法理分析】165

二、程序条件165

三、法律依据165

二、合同解除的特征166

三、理论上对合同解除的分类168

四、合同解除与有关制度的区别171

五、我国《合同法》对合同解除条件的规定174

六、合同解除期限、程序和方式的要求176

二、实质条件177

一、前提条件177

七、合同解除后果177

（一）明确表示或者以行为表示不履行合同主要义务的177

【释义】177

一、各国立法体例178

【法理分析】178

【法律依据】178

二、预期违约或者拒绝履行的法理分析181

一、前提条件183

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的【释义】183

【实务操作】183

三、程序条件184

二、实质条件184

一、各国家和地区的立法例185

【法理分析】185

【法律依据】185

一、实践中的表现186

【实务操作】186

二、迟延履行的法理分析186

二、实践中的操作193

二、质量不合格194

一、已经完成的建设工程质量的界定194

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的194

【释义】194

三、质量不合格必须是由相应资质的法定检测机关做出的鉴定结论195

四、拒绝修复197

违约的情形198

【法理分析】198

【法律根据】198

相关法律、法规规定当事人必须对建设工程质量负责198

一、各地建设行政主管部门和人民法院对发包人合同解除权的探索201

【背景与理由】201

【实务操作】201

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的201

【释义】201

二、司法解释的发展202

二、学者一般认为，建设工程施工合同中发包人不能适用《合同法》第268条关于定作人随时解除合同权的规定203

一、从本条规定来看，最高人民法院不主张发包人在建设工程施工合同履行过程中，可以随时行使合同解除权203

【争议问题】203

三、建设工程施工合同的性质定位的发展历史204

五、司法实践对发包人行使随时解除合同权的探索205

四、各地建设行政主管部门对发包人随时解除合同权的操作205

六、建设工程施工合同发包人是否可以适用《合同法》第268条关于定作人随时解除合同权的规定？206

七、建设工程施工合同的特殊性，即发包方式分为直接发包和通过招投标方式发包两种，决定了建设工程发包人可以随时解除合同权的限制210

八、直接发包的建设工程的发包人随时解除合同权与司法解释第8条所规定发包人合同解除权间的区别与联系214

第二节　承包人的合同解除权215

十、结论215

九、发包人依照《合同法》第268条的规定随时解除其与建设工程建筑商合同关系的释义215

一、前提条件216

【释义】216

【释义】217

（一）发包人未按约定支付工程价款的217

二、实质条件217

（二）发包人提供的主要材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的【释义】218

【实务操作】218

【法律根据】219

【释义】220

（三）发包人不履行合同约定的协助义务的220

【实务操作】220

【实务操作】221

【法律依据】221

一、前提条件222

【释义】222

第三节　解除合同后的处理原则222

【释义】222

一、前提条件223

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的经济损失【释义】223

二、发包人的义务是应当按照约定支付相应的价款223

三、相应的价款223

【实务操作】223

【法律依据】224

三、适用的后果224

二、实质条件224

二、合同解除的溯及力问题225

一、合同解除的条件和程序225

【法理分析】225

三、合同解除与损害赔偿226

一、认真做好投标标书，为索赔打好坚实基础237

【实务操作】237

三、在解除合同时，一定要与对方办理移交手续238

二、认真地做好技术标238

【释义】239

第一节　拒绝修复的处理原则239

第四章　质量问题239

【法理分析】242

一、关于瑕疵担保责任243

二、关于建设工程质量不符合约定的界定246

三、建筑商对建设工程质量不符合约定的责任252

一、严格把好合同关253

【实践操作】253

【释义】254

第二节　质量缺陷的处理原则254

二、一旦出现建设工程质量不符合合同约定的，应立即找出原因并及时修复254

一、建设单位（业主）工程质量责任255

【法理分析】255

二、设计缺陷的理论分析256

三、提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准的理论分析和法律依据257

五、建筑商有过错的，也应当承担相应的过错责任的理论分析和法律依据258

四、指定分包人分包专业工程的理论分析和法律依据258

二、发包人提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合国家强制性标准260

一、发包人提供的设计图纸有缺陷260

【实践操作】260

一、前提条件261

【释义】261

三、直接指定分包人分包专业工程261

第三节　未经验收擅自使用261

一、竣工验收的有关问题262

【法理分析】262

二、实质条件262

三、特殊规定262

【实践操作】263

三、承包人的义务263

二、未经验收擅自使用责任承担的理由263

二、实质条件264

一、前提条件264

第五章　工程期限问题264

第一节　实际竣工时间的确定264

【释义】264

二、建设工程的竣工日期265

一、建设工程的工期265

【法理分析】265

【法理分析】266

二、实质条件266

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期【释义】266

一、前提条件266

【法理分析】267

二、实质条件267

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期【释义】267

一、前提条件267

【法理分析】268

二、实质条件268

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期【释义】268

一、前提条件268

第二节　质量争议期间的处理269

【实践操作】269

【实务操作】270

二、质量责任和质量争议的主要表现270

【释义】270

一、前提条件270

二、实质内容270

【法理分析】270

一、顺延工期270

二、约定的限制272

一、前提条件272

第六章　工程结算272

第一节　拖欠工程款的利息计付标准272

【释义】272

一、司法解释的发展273

【背景与理由】273

二、实践中的发展274

【释义】275

第二节　拖欠工程款的利息起算时间275

【实务操作】275

一、签订好合同，合同中应有明确约定275

二、在合同履行过程中，发包人没有按照合同约定支付工程价款的对策275

司法解释的发展276

【背景与理由】276

一、前提条件276

二、推定顺序276

【释义】278

第三节　按固定价结算278

三、当事人对固定价的约定必须以有效为前提279

二、两种形式279

一、前提条件279

二、固定价结算在国外法律的表现280

一、固定价的概念和特征280

四、单价固定的情况下可对工程量进行鉴定280

【法理分析】280

一、司法解释的发展282

【背景与理由】282

二、固定价结算在我国司法实践中的处理283

一、实践中的表现形式284

【实务操作】284

二、实践中的操作285

二、实质条件286

一、前提条件286

第四节　可以不全部鉴定286

【释义】286

【法理分析】287

【法律根据】287

司法解释的发展288

【背景与理由】288

【实务操作】289

【释义】290

第一节　建设工程不适用专属管辖规定290

第七章　程序问题290

【法理分析】291

【法律根据】291

一、我国司法实践中对建设施工合同争议管辖的探索294

【背景与理由】294

【实务操作】295

二、司法解释的发展295

第二节 总承包人、分包人、实际施工人为共同被告296

【法律根据】297

二、发包人是可以以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起诉讼297

【释义】297

一、本条适用的前提是建设工程质量发生争议297

一、司法解释第一稿298

司法解释的发展298

【法理分析】298

【背景与理由】298

三、司法解释第三稿299

二、司法解释第二稿299

【实务操作】300

六、司法解释第六稿300

四、司法解释第四稿300

五、司法解释第五稿300

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理【释义】301

【释义】301

第三节　实际施工人利益的保护301

一、合同（契约）相对性原则302

【法理分析】302

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任【释义】302

一、前提条件302

二、实质条件302

三、适用的限制302

一、司法解释的发展305

【背景与理由】305

二、我国法律相关规定305

二、司法实践中的发展307

三、司法解释的理由308

【实务操作】311

二、保修义务312

一、保修和保修人312

第四节　保修责任312

【释义】312

一、前提条件312

二、赔偿责任312

三、混合过错312

【法理分析】312

三、未及时履行保修义务313

一、保修义务的法律依据314

【法律依据】314

二、混合过错责任的法律依据315

一、建设工程保修在我国的历史发展316

【背景与理由】316

【实务操作】317

二、司法解释的发展317

【释义】318

第五节　生效时间318

第一节　协议书320

第八章　《建设工程施工合同》示范文本的理解和实践指导320

第二节　通用条款327

第三节　专用条款382

附录：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日）403