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总论1

第一章 物权法担保物权编与担保法的比较1

一、从经济合同法到物权法：我国担保物权体系的形成1

（一）担保法之前的担保物权制度1

（二）担保法、物权法之下的担保物权制度2

二、物权法担保物权编对担保法的突破与发展3

（一）完善了担保物权体系4

（二）扩充了担保物的范围4

（三）完善了担保物权公示的效力5

（四）修正了担保物权的实现规则6

三、物权法担保物权编的不足与前瞻7

（一）担保物权的从属性与重复利用7

（二）担保物权的设立程序与物权担保的采用7

（三）不动产担保物权与经济生活的担保需求8

（四）规则的原则化与具体适用8

（五）担保登记与交易安全9

四、物权法担保物权编与担保法适用的时间效力问题：以物权法第8条、第178条、第247条为中心而展开9

（一）担保法与物权法的规定不一致的，如何适用法律？9

（二）担保法与物权法相一致的，如何适用法律？11

（三）如何理解民用航空法、海商法、票据法等法律关于担保物权的规定与物权法之间的关系？11

（四）物权法担保物权编能否参照适用于物权法施行之前的担保行为？12

（五）可以参照适用物权法担保物权编的具体情形14

五、物权法担保物权编的检讨与完善：以动产担保为中心16

（一）动产担保制度的最近发展与国际趋势16

（二）我国法上动产担保物范围规定的检讨与完善18

（三）我国法上动产担保权公示制度的检讨与完善20

（四）我国法上动产担保优先顺位规则的检讨与完善22

（五）我国法上动产担保权实行制度的检讨和完善23

（六）小结25

六、物权法、担保法、担保法解释对照适用表25

第二章 非典型担保的效力——以让与担保为中心56

一、解释论视野下的非典型担保：基于物权法定主义的分析56

（一）物权法定主义在我国法上的确立56

（二）物权法定之“法”的界定59

（三）物权法定的内容61

（四）让与担保违反物权法定主义的后果62

二、立法论视角下的非典型担保64

（一）非典型担保的比较法考察64

（二）我国物权立法中的争议及其解决65

三、让与担保的成文化？67

（一）比较法视野下的让与担保67

（二）我国法上的应然态度：本书作者的观点69

四、结语73

第三章 人的担保与物的担保并存时的责任承担——以物权法第176条为分析对象74

一、混合共同担保中的责任优先问题74

（一）混合共同担保中责任优先问题之学说评价74

（二）我国物权法第176条责任优先规则之检讨77

二、混合共同担保中的求偿问题79

（一）混合共同担保中求偿问题的不同见解79

（二）我国物权法第176条求偿规则之检讨80

（三）混合共同担保中求偿数额的计算81

三、混合共同担保中债权人放弃物的担保的，保证人的责任承担问题83

（一）“物的担保责任与人的担保责任平等说”之下的推论83

（二）我国法上的观点及其评价83

第四章 担保物权的行使期间——以物权法第202条为分析对象85

一、比较法视野下的担保物权行使期间85

（一）域外立法例之比较85

（二）我国立法例之沿革86

二、物权法第202条规定期间的性质87

（一）诉讼时效、除斥期间，抑或其他？87

（二）主债权诉讼时效对抵押权行使的影响88

（三）物权法第202条“行使抵押权”的理解90

三、物权法第202条的追问91

（一）主债权诉讼时效届满后抵押人与抵押权人达成抵押权实现协议是否有效？91

（二）物权法第202条是否适用于质权和留置权？91

（三）当事人关于担保物权行使期间的约定是否有效？93

第五章 担保物权的实现规则——兼及民事诉讼法的修改97

一、担保物权的实现条件97

（一）担保物权须有效存在97

（二）债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形97

二、担保物权的实现途径之一：公力救济99

（一）我国担保物权的公力救济途径的规定99

（二）担保合同是否可以作为执行根据？101

（三）担保物权人是否可以直接依担保合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定？102

三、担保物权的实现途径之二：自力救济106

（一）比较法上的考察106

（二）我国法上的规定及其检讨107

第六章 公司对外担保的法律问题 以担保法解释第4条和公司法第16条为分析对象110

一、公司对外担保的相关立法与司法解释110

（一）相关立法110

（二）新公司法施行后《担保法解释》第4条的适用111

二、公司法第16条的理解与适用112

（一）新公司法之下的公司对外担保能力112

（二）公司章程对公司对外担保问题未作规定时，公司担保的效力112

（三）非公司章程规定的决策机构做出的公司担保的效力114

（四）公司对外担保的总额或单项担保的数额超过了公司章程规定的限额，公司担保的效力116

三、左右摇摆的司法政策——中福实业公司担保案与光彩集团担保案116

（一）中福实业公司担保案116

（二）光彩集团担保案117

（三）两案的比较119

（四）利益衡量论在两案中的适用120

（五）公司法原第60条第3款的规范性质121

第七章 担保物权的竞存及其处理126

一、抵押权与质权的竞存及其处理126

（一）先押后质及其处理127

（二）先质后押及其处理128

二、抵押权、质权和留置权的竞存及其处理130

（一）抵押权与留置权的竞存及其处理130

（二）质权与留置权的竞存及其处理130

抵押权131

第八章 不动产抵押权的设立和效力中的争议问题131

一、对房屋抵押限制性规定的效力131

二、农村村民的房屋是否可以作为抵押财产132

三、预售商品房抵押权的设立133

四、在建工程抵押权的设立134

（一）在建工程充当抵押物的条件135

（二）在建工程抵押权的登记135

（三）在建工程抵押权登记与商品房买卖预告登记的冲突136

五、商品房按揭的性质及其法律适用137

第九章 房、地分别抵押的效力140

一、房地一致原则及其理解140

（一）现行法上的“房地一致原则”140

（二）“房地一致原则”的解释适用140

二、当事人约定以建设用地使用权和地上房屋同时抵押，但仅就其中一项办理了抵押登记，该抵押权的效力141

（一）不能仅以只办理了一项登记而认定房地产抵押权无效141

（二）建设用地使用权和地上房屋同时抵押的规定不具有法定抵押权性质，建设用地使用权与其上房屋之间不构成主从物（权利）关系142

（三）未登记部分抵押权不设立142

三、当事人约定只就以建设用地使用权或者只就房屋设定抵押并办理了相应的抵押登记，该抵押权的效力142

第十章 未登记抵押权的效力144

一、登记在抵押权设定中的意义144

（一）登记生效主义与登记对抗主义145

（二）登记对抗主义与登记生效主义的比较146

（三）登记对抗主义与登记生效主义具体实施情况的考察147

（四）我国物权法上关于抵押权登记效力的规定149

二、未登记抵押权的效力149

（一）未经登记不动产抵押权不设定149

（二）未经登记动产抵押权不具有对抗善意第三人的效力150

三、抵押人不配合而未办理抵押权登记时的责任150

（一）单方申请主义与双方申请主义的比较考察150

（二）双方申请主义下的抵押登记请求权问题151

四、因登记机构未办理登记的抵押权的效力154

第十一章 抵押物转让的效力——以物权法第191条为分析对象155

一、比较法视野下的抵押物转让制度155

二、我国关于抵押物转让的制度沿革157

三、抵押权是否具有追及效力158

（一）抵押权追及效力的证成158

（二）我国法上是否承认了抵押权的追及效力160

（三）抵押人未经抵押权人同意，其转让抵押物的行为效力如何？162

四、物权法第191条第2款是否规定了受让人的涤除权164

五、物权法第191条是否适用于动产抵押物的转让166

六、最高人民法院公报案例的司法态度167

第十二章 抵押权、租赁权与优先购买权170

一、问题的提出170

二、抵押权对抵押物上已存在的租赁权的影响171

三、抵押权对抵押物上后设立的租赁权的影响172

四、抵押物变卖时承租人的优先购买权172

第十三章 动产抵押权设立和效力中的几个问题174

一、动产抵押制度的比较法考察174

（一）动产抵押制度在各国的确立174

（二）英美法系动产担保制度改革一一以美国法为中心176

（三）大陆法系动产担保制度改革——以法国法为中心196

二、动产抵押的制度功能198

（一）动产抵押与物权的价值化趋势198

（二）动产抵押与物权的国际化趋势200

（三）动产抵押制度的存废201

三、物权变动理论与动产抵押权的公示203

（一）物权变动及其立法模式203

（二）物权变动的公示原则与动产抵押权的公示204

（三）物权变动的公信原则与动产抵押权登记205

四、动产抵押登记的功能208

（一）公示标的物上的权利负担208

（二）确定竞存权利之间的优先顺位209

五、动产抵押权对抗效力的理解210

（一）对抗的含义210

（二）善意的认定211

（三）第三人的范围212

第十四章 物权法之下的动产抵押登记制度——《动产抵押登记办法》的理解与适用215

一、登记对抗主义之下动产抵押登记的职能215

二、动产抵押登记的事项和内容216

（一）声明登记与文件登记216

（二）《动产抵押登记办法》规定的登记内容217

三、动产抵押登记申请220

（一）动产抵押登记申请人220

（二）动产抵押登记管辖220

（三）动产抵押登记申请材料221

四、动产抵押登记机关的审查责任223

（一）实质审查和形式审查的区分223

（二）我国动产抵押登记中的实质审查224

（三）《动产抵押登记办法》中规定的审查责任229

（四）动产抵押登记机构登记错误的赔偿责任229

五、动产抵押登记制度之展望230

（一）统一动产抵押登记230

（二）电子动产抵押登记系统的构建234

第十五章 浮动抵押权的设定与效力236

一、比较法视野下的浮动抵押权236

（一）英国法上的浮动抵押制度236

（二）美国法上的浮动担保制度239

（三）魁北克民法上的浮动担保制度242

（四）我国引进浮动抵押制度的理论障碍及其克服242

二、我国浮动抵押的特质244

（一）浮动抵押标的物的流动性244

（二）浮动抵押物的集合性是否为浮动抵押的特征245

（三）浮动抵押人对抵押财产享有自由处分权246

（四）特定事由的出现使浮动抵押转化为固定抵押246

三、浮动抵押权的设定247

（一）浮动抵押权的主体247

（二）浮动抵押权的标的物范围248

（三）浮动抵押合同248

四、浮动抵押权的登记249

（一）浮动抵押权登记的效力249

（二）浮动抵押权的设立登记250

（三）浮动抵押权的变更登记252

（四）浮动抵押权的确定登记253

五、浮动抵押权的效力254

（一）浮动抵押权的效力休眠254

（二）“正常经营活动”的理解254

六、浮动抵押财产的确定258

（一）确定浮动抵押财产的意义258

（二）导致浮动抵押财产确定的事由258

第十六章 最高额抵押权的设定与效力260

一、最高额抵押权的界定260

（一）最高额抵押权所担保的债权260

（二）最高额抵押权的从属性262

（三）最高额抵押权的特定性264

（四）最高额抵押权的最高债权限额265

（五）最高额抵押权的实现与最高额抵押权的确定265

二、比较法视野下的最高额抵押制度266

三、最高额抵押权的制度价值268

（一）最高额抵押权的价值取向268

（二）最高额抵押权的制度价值269

（三）最高额抵押权的消极作用270

四、最高额抵押权的设定270

（一）可设定最高额抵押权的债权270

（二）是否可以设定概括性最高额抵押权271

（三）最高额抵押合同272

五、最高额抵押权设立登记274

六、最高额抵押权的效力275

（一）最高额抵押权担保债权的范围275

（二）最高额抵押合同条款的变更276

（三）最高额抵押权的处分278

七、最高额抵押权的确定279

（一）最高额抵押权确定的意义279

（二）最高额抵押权确定的事由280

（三）最高额抵押权确定的效力282

第十七章 物权法背景下的海域使用权抵押制度——兼及物权法上的类推适用284

一、权利抵押权抑或权利质权284

二、海域使用权抵押权的设立285

三、海域使用权抵押权的登记287

第十八章 土地承包经营权抵押制度：困境与出路289

一、从“长期稳定”到“长久不变”：土地承包经营权性质的再认识289

（一）土地承包经营权性质的争议：政策与法律之间289

（二）“稳定”土地承包关系的法律表达：土地承包经营权的长期性291

（三）“稳定并长久不变”的土地承包经营权的性质：永佃化的土地承包经营权294

（四）小结296

二、土地承包经营权抵押的现行法上的规定及其内在冲突296

三、土地承包经营权抵押的实践突破298

四、土地承包经营权抵押流转的理论障碍及其克服299

五、《决定》视野下的土地承包经营权抵押流转301

六、土地承包经营权登记制度302

（一）土地承包经营权的确权登记抑或其他303

（二）土地承包经营权流转登记的范围：物权性流转抑或债权性流转？304

（三）土地承包经营权登记与土地承包经营权证书，功用上的差异307

质权311

第十九章 质权规则的对比适用311

一、问题的提出311

二、转质及其类型311

（一）承诺转质312

（二）责任转质313

三、动产质权对于质权人的效力314

（一）占有和留置质押财产的权利314

（二）质押财产孳息收取权315

（三）费用返还请求权315

（四）物上代位权315

（五）优先受偿权316

（六）保管质押财产的义务316

（七）返还质押财产的义务316

四、动产质权对于出质人的效力317

（一）质押财产的处分权317

（二）物上保证人的追偿权317

（三）质押财产受侵害时的救济权317

第二十章 典当的性质与流质契约的效力318

一、流质契约与典当318

（一）流质契约的意义318

（二）流质契约的认定320

（三）流质契约的效力321

二、典当立法与物权法之间的关系321

三、作为典当交易的“营业质”与物权法定主义322

四、当户承担责任的范围324

五、营业质权的善意取得325

六、典当行实现营业质权的条件和方式327

（一）典当行实现营业质权的条件327

（二）典当行实现营业质权的方式328

七、结语329

第二十一章 设质背书的效力——兼及票据法与物权法的冲突及其解决330

一、相关立法及司法解释之间的冲突和学说争论330

（一）物权法与票据法及相关司法解释之间的冲突与矛盾330

（二）理论争议与实务主张332

二、设质背书的性质界定及其法律适用332

（一）设质背书性质的争议及本书作者的观点332

（二）法律适用上冲突之解决335

三、设质背书对抗主义之质疑336

四、未作成设质背书的“票据质权”构成普通债权质权或让与担保权之质疑340

五、余论：设质背书的作成中的争议问题341

（一）记载设质背书的文句342

（二）出质人（持票人）签章343

（三）入质票据的交付343

第二十二章 股权质权的设定和实现——从物权法和公司法交错的视角345

一、问题的提出345

二、股权质权的设立346

（一）以证券登记结算机构登记的股权出质的，股权质权的设立346

（二）以其他股权出质的，股权质权的设立346

（三）外商投资企业股权质权的设立346

（四）合伙企业股权质权的设立347

三、股权质权设定中的争议问题348

（一）发起人、董事、监事高级管理人员所持股权等的出质348

（二）有限责任公司股权出质的条件349

四、股权质权的效力350

（一）禁止出质人非法转让股权以保全股权质权351

（二）质权人取得公司或合伙企业的盈余分配权及剩余财产分配权351

五、股权质权的实现351

（一）一般股权质权的实现351

（二）上市公司国有股权质权的实现352

（三）外商投资企业股权质权的实现352

第二十三章 专利权质权的设定制度——从专利法和物权法交错的视角353

一、专利权质权合同与专利权质权的设定之间的关系353

二、专利权质权登记与专利权质权设定之间的关系354

（一）专利权质权的公示：交付抑或登记355

（二）专利权质权登记：生效抑或对抗356

三、专利权质权的登记与专利证书的交付之间的关系357

四、向外国人出质专利权是否应当经过批准359

五、专利申请权是否可以出质360

六、专利权是否可以重复出质362

七、专利权出质登记制度——兼及《专利权质押合同登记管理暂行办法》的修改363

（一）中央登记抑或地方登记：专利权出质登记体制的模式选择364

（二）双方申请抑或单方申请：专利权出质登记程序的启动模式365

（三）实质审查抑或形式审查：登记机构的审查责任366

（四）文件登记抑或声明登记：登记事项和内容的确立367

第二十四章 著作权质权设定制度——从著作权法和物权法交错的视角371

一、问题的提出371

二、邻接权是否可以出质372

（一）广义著作权观念之下的邻接权373

（二）狭义著作权观念之下的邻接权374

三、著作权是否可以重复出质376

四、是否能以价值评估作为著作权出质登记的必要条件377

五、著作权出质登记、著作权登记证书的交付、著作权质权登记公告之间是什么关系379

六、著作权质权登记程序——兼及《著作权质押合同登记办法》的修改382

（一）著作权出质登记程序的启动382

（二）著作权出质登记机构的审查责任385

（三）著作权质权登记的事项和内容386

第二十五章 应收账款质权的设立和实现391

一、应收账款质权的意义391

二、应收账款的界定392

（一）应收账款的定义392

（二）应收账款的范围394

三、应收账款质权的设立396

（一）书面合同396

（二）出质登记397

（三）应收账款质权的设立是否以通知应收账款债务人为要件397

四、应收账款质权登记系统的构建及其评价400

五、应收账款质权的效力403

六、应收账款质权的实现403

（一）入质债权的清偿期与质权所担保债权的清偿期均到期403

（二）入质债权的清偿期先于质权所担保债权的清偿期到期404

（三）入质债权的清偿期晚于质权所担保债权的清偿期到期404

留置权405

第二十六章 留置权财产的范围405

一、留置财产仅限于动产405

二、留置财产是否仅限于债务人所有的动产406

三、留置财产是与债权属于同一法律关系的动产409

四、法律规定不得留置或当事人明确不得留置的物不能作为留置财产410

第二十七章 留置权的成立条件411

一、债权人已经合法占有债务人的动产411

（一）留置权的主体为债权人411

（二）留置的标的物为债务人的财产411

（三）留置财产必须是动产412

（四）留置权的成立，以债权人合法占有债务人的动产为必要412

二、债权人占有的动产与债权属于同一法律关系412

（一）关于牵连关系的争议413

（二）物权法规定的理解与适用414

三、债务人不履行到期债务415

四、留置权成立的消极要件416

（一）留置债务人的动产违反公共秩序或善良风俗416

（二）留置债务人的动产与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触417

（三）留置债务人的动产违反债权人所承担的义务417

第二十八章 留置权的实现418

一、实现留置权的条件418

（一）债权人持续地占有债务人的动产418

（二）债务人在宽限期内仍未履行债务418

（三）不存在妨碍留置权实现的法定或约定情形418

二、实现留置权的程序419

（一）留置权人应对债务人发出履行债务的通知419

（二）折价或变卖、拍卖留置财产必须经过一定期间419

三、实现留置权的方法419

（一）以留置财产折价419

（二）依法拍卖、变卖留置财产420

第二十九章 留置权的效力421

一、留置权的效力范围421

（一）留置权所担保的债权范围421

（二）留置权所及的标的物的范围421

二、留置权对于留置权人的效力422

（一）留置权人的权利422

（二）留置权人的义务423

三、留置权对债务人的效力424

（一）债务人仍享有留置财产的所有权424

（二）债务人行使所有权受到限制424

（三）债务人负有偿付必要费用的义务424

后记425