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民事实体法4

论连带保证与连带债务 最高法院八十八年度台上字第一八一五号民事判决评释4

摘要4

一、法律问题5

一、问题之说明5

二、案例事实5

三、原审法院见解5

四、最高法院见解6

五、争议问题7

二、保证契约之性质8

一、保证契约之担保功能8

二、被担保之主债权——已成立或将来可确定之债权9

三、保证契约之从属性11

（一）从属性之意义与功能11

（二）从属性之规定12

1.成立上之从属12

2.无效债务之保证13

3.范围上之从属性15

4.变更或消灭上之从属性17

5.移转上之从属性18

6.权利行使上之从属性18

7.保证人本身之抗辩20

四、保证契约之补充性21

三、连带保证之性质22

一、学说及实务之争议22

（一）学说理论22

（二）实务见解22

1.肯定说22

2.否定说25

二、本文见解27

（一）连带债务之性质及效力27

1.连带债务之意义27

2.连带债务成立之原因28

3.小结32

（二）连带债务之同一性33

1.同一法律上原因33

2.共同目的说（Zweckgemeinschaft）34

3.履行共同说（Erfullungsgemeinschaft）35

4.同一阶层理论（Stufentheorie）35

（三）连带保证非连带债务37

1.非同一之给付37

2.免除债务之效力38

3.求偿之依据39

（四）连带保证与并存之债务承担39

1.并存之债务承担之性质40

2.保证与并存债务承担之区别——债务人本身固有之利益41

四、结论42

分时享有契约（渡假村或会员权）之法律性质与相关争议问题46

一、分时享有契约之发展46

一、概说46

二、渡假村契约之利益与风险47

二、各国分时享有契约之型态49

一、美国49

二、英国50

三、西班牙51

四、法国52

五、义大利53

六、瑞士53

七、奥地利54

八、希腊55

九、葡萄牙55

十、土耳其57

十一、百慕达57

十二、缅因岛58

三、德国分时享有契约之相关规定58

一、分时享有契约之型态58

（一）山区旅社模式（Obersdorter-Modell）58

（二）先买后租方式（Hotel-Buy-Out-Modell）59

（三）传销方式（Handelsvertreter-Modell）59

（四）居住专有权模式59

（五）信托模式59

（六）国外渡假村仲介模式60

（七）会员制模式60

（八）股东权模式60

二、分时享有居住权法之规定61

三、二○○二年债法63

（一）居住权之类型63

（二）说明书提出义务64

（三）解约权65

（四）预付禁止条款66

四、我国相关判决之分析检讨66

一、消费者保护法之规定66

二、分时享有居住权契约与消保法第十九条之适用67

（一）访问买卖？67

（二）解约权之起算时点70

1.订立契约时起算70

2.核发正式会员卡起算70

3.收到试用会籍证开始起算72

4.自接受服务时起算73

三、分析检讨76

（一）分时享有契约之特征76

（二）消保法第十九条之访问「买卖」78

（三）访问、邮购交易以外之类型79

（四）解约权之起算时点与除斥期问79

（五）解约权之起算与解约权之告知81

五、结论82

融资贷款与消费者保护86

摘要86

一、个人购车之交易型态与资金融通87

一、附条件买卖87

二、消费借贷88

三、融资租赁88

二、附条件买卖之相关问题89

一意义与成立要件89

二、买受人所取得之权利——期待权90

三、出卖人对于汽车之取回权91

（一）概说91

（二）取回权之法律性质92

1.解除权效力说92

2.就物求偿说93

3.分析检讨93

（三）取回权行使之方法96

四、附条件买卖与分期付价97

（一）期限利益丧失之约款97

1.买受人回赎之情形100

2.出卖人再出卖标的物之情形100

（二）解约扣价约款103

（三）消费者保护法第二十一条103

三、消费借贷契约与动产担保抵押104

一、融资性分期付款买卖104

二、消费借贷契约之要物性之性质106

（一）借用人之偿还款项义务106

（二）利息之给付义务106

三、个人购屋或购车贷款定型化契约应记载事项107

四、借款人之给付迟延108

（一）类推适用民法第二百五十四条108

（二）期限利益丧失条款108

（三）消费借贷债务之利息、迟延利息与违约金111

1.约定利率与民法第七十四条之暴利行为111

2.迟延利息与违约金112

四、结论113

论人事保证之从属性与债权人之附随注意义务 兼评民法债编关于「人事保证」之增订条文118

摘要118

一、问题之说明118

二、人事保证之独立性与从属性120

一、人事保证之意义与性质120

（一）人事保证之经济上功能120

（二）人事保证之性质121

二、担保契约123

（一）担保契约之独立性123

（二）类推适用保证契约规定之可能性124

1.法定债之移转124

2.从属性规定125

3.保证契约补充性之规定126

4.保证人之代位求偿权126

5.债权人抛弃担保物权之情形127

三、实务及学说之见解128

四、评析128

（一）法律规定与修正理由129

（二）主债务之类型与范围131

1.须有受雇人与债权人间之雇佣契约131

2.须为受雇人职务上行为132

3.受雇人对雇用人之损害赔偿责任133

（三）人事保证责任之从属性135

（四）人事保证之保证人负给付义务非赔偿义务136

（五）人事保证责任之补充性137

（六）人事保证责任之期间139

1.法律规定与修正理由139

2.溯及既往条款140

三、债权人之注意义务与债权人与有过失141

一、实务见解141

二、外国法之观察142

（一）瑞士债务法142

（二）德国法143

1.契约典型之从属义务143

2.基于诚信原则而生之附随义务143

3.就将来债务为保证144

三、分析与检讨145

（一）通知与监督义务之性质145

（二）债务人之其他附随义务146

四、一般保证之准用147

一、关于从属性之规定147

（一）民法第七百三十九条之规定148

（二）民法第七百四十条、第七百四十一条之规定148

（三）民法第七百四十二条之规定148

（四）民法第七百四十四条之规定149

二、保证人代位求偿权之规定149

三、共同保证人之连带责任150

四、债权人抛弃担保物权之规定150

五、保证人之先诉抗辩权150

五、结论151

民事程序法158

诉讼标的理论在实务上之适用与评析158

摘要158

一、问题之说明158

一、诉讼标的之定义158

二、诉讼标的之概念与实体法上权利之关系160

三、请求权竞合之案例160

（一）法定之债所生之请求权与物上请求权之竞合160

（二）侵权责任、契约责任甚或特别法上之损害赔偿责任之竞合161

（三）契约责任中不完全给付与物之瑕疵担保责任之竞合161

（四）契约责任与物上请求权之竞合161

（五）基于票据关系而生之请求权与基于原因关系而生之请求权之竞合161

四、诉讼标的区分之实益162

二、实务上关于诉讼标的之认定标准164

一、更行起诉之禁止164

（一）请求履行契约与确认契约无效164

（二）消极与积极确认之诉164

（三）所有物返还请求与借用物返还之诉165

（四）债务人对第三债务人之权利与债权人之代位权165

（五）所有物返还请求权与确认所有权不存在168

二、诉之合并169

（一）重叠或竞合之合并、选择之合并169

（二）诉之变更与追加176

1.非诉之变更176

2.诉之变更182

3.非诉之追加184

4.诉之追加186

三、诉之撤回191

四、既判力之客观范围193

三、诉讼标的理论205

一、实体法说205

（一）理论205

（二）分析206

二、二分肢说（der zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff）208

三、一分肢说209

（一）学说理论209

（二）德国实务见解210

四、新实体法说（neue materiel Irechtliche Lehren）212

五、统一概念（das Einheitsbegriff）否定说214

四、分析检讨215

一、国内之学说发展215

（一）传统诉讼标的理论215

（二）传统诉讼标的理论之省思216

（三）新诉讼标的理论217

二、实务见解之分析220

（一）关于更行起诉之限制220

（二）诉之合并221

（三）诉之变更与追加222

1.诉之变更222

2.诉之追加223

（四）本法第二百六十三条第二项224

（五）既判力之客观范围225

三、本文见解228

（一）诉讼标的与处分权主义及辩论主义228

（二）本法第二百四十四条229

（三）诉讼标的与实体法上请求权230

（四）诉讼标的理论与诉讼经济原则232

（五）传统诉讼标的理论与诉之合并233

（六）既判力与法安定性234

（七）结论237

1.诉讼标的应依程序法之功能定之237

2.相对之诉讼标的概念之采行238

从特定类型之实务见解观察举证责任分配之判断标准242

摘要242

一、绪论243

一、问题之提出与说明243

二、举证责任与事实之认定244

三、主观之举证责任与客观之举证责任246

二、举证责任分配之理论248

一、客观举证责任之作用248

二、民事诉讼法第二百七十七条之规定249

（一）客观或主观之举证责任？249

（二）待证事实分类说？250

（三）利己事实与权利主张之关联性251

三、举证责任分配之基本原则——特别要件分类说（或规范说）252

（一）特别成立要件252

（二）规范说253

（三）实务见解255

（四）修正之规范说理论258

四、其他学说258

（一）盖然性理论（Wahrscheinlichkeitstheorien）259

（二）危险领域理论（Gefahrenkreistheorien）259

（三）分析检讨260

（四）举证责任分配之调整原则——显失公平263

三、票据债权之举证责任——法律要件说与待证事实说之摆荡264

一、执票人之票款请求权264

二、确认本票债权不存在之诉265

（一）发票人提起消极确认之诉265

（二）发票人援引原因关系抗辩而起诉268

三、票据债权人基于票据关系而请求，并就原因关系为补充陈述，而票据债务人否认原因关系存在270

（一）实务见解270

（二）分析检讨272

四、不当得利请求之举证责任——消极事实与心证之形成276

一、消极事实之举证276

二、实务见解277

（一）案例一：已交付之款项本于消费借贷或不当得利为预备之请求277

（二）案例二：就交付之款项，一造主张为借贷关系，另一造主张为赠与之法律关系280

（三）案例三：原告对其所为之给付，先位依不当得利，备位依合夥法律关系请求返还282

（四）案例四：汇款并非借款，主张汇款无法律上原因283

三、分析检讨286

（一）争议在心证之形成，非举证责任之分配286

（二）间接事实与心证之形成287

（三）经验法则之运用288

五、结论289

信用卡之冒用风险与举证责任 台湾士林地方法院八十八年度简上字第一○九号判决评释294

一、问题之说明294

一、士林地院简易庭见解294

二、士林地院合议庭见解295

三、本件诉讼之争点295

二、信用卡交易之三面法律关系296

一、信用卡之功能——非现金支付工具296

二、持卡人与特约商店之消费签帐关系297

（一）持卡人得请求特约商店以签帐方式给付消费款项（新债清偿、间接给付）298

（二）信用卡非属对特约商店行使权利之「资格证券」299

三、发卡机构与特约商店之给付关系300

（一）特约商店之给付义务301

1.接受签帐消费301

2.特约商店非属发卡机构之受任人301

（二）发卡机构之给付义务302

1.发卡机构非属特约商店之受任人302

2.发卡机构非属价金之债务承担人303

3.发卡机构非属价金债权之买受人304

4.发卡机构依担保契约（der Garantievertrag）负付款义务305

四、发卡机构与持卡人间之补偿关系307

（一）发卡机构之给付义务307

（二）持卡人之给付义务307

1.非属处理事务之对待给付307

2.须符合民法第五百四十六条之规定308

3.持卡人签名而为指示309

三、分析检讨310

一、签帐款请求权之举证责任310

（一）发卡机构应负举证责任310

（二）消费者保护法第十一条第二项之适用310

（三）系争签帐款之举证责任312

二、信用卡冒用风险转嫁条款313

三、发卡机构对特约商店有无签帐款之给付义务315